Il Comitato dei Creditori: il potere di sostituzione non è ancorato alla ricorrenza di una manifestazione di disponibilità ad assumere l’incarico di membro del comitato.

A seguito del Reclamo ai sensi dell’art. 26 L. Fall avverso il provvedimento con il quale il Giudice delegato ha rigettato l’istanza di accesso agli atti della procedura fallimentare, si è pronunciato il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere che, con decreto del 23 luglio 2024, risolve, così come prospettato dallo studio Militerni Law Firm, importanti questioni giuridiche sul ruolo del Comitato dei Creditori e sull’operato del Giudice delegato in caso di dimissioni dei membri.

Nel caso di specie, preso atto delle dimissioni degli altri due membri del comitato dei creditori intervenute nel mese di novembre 2023, il Giudice delegato avrebbe dovuto procedere alla sostituzione dei creditori dimissionari indipendentemente dall’acquisizione di una preventiva manifestazione di disponibilità e solo una volta pervenuto il rifiuto da parte dei creditori indicati, accertare l’impossibilità di ricostituire l’organo collegiale.

La questione si pone alla luce del dettato letterale dell’art. 40, comma 1, L. Fall., oggi art. 140 Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a norma del quale il comitato dei creditori è nominato dal giudice delegato entro trenta giorni dalla sentenza di fallimento sulla base delle risultanze documentali, sentiti il curatore e i creditori che, con la domanda di ammissione al passivo o precedentemente hanno dato la disponibilità ad assumere l’incarico ovvero hanno segnalato altri nominativi aventi i requisiti previsti. Sulla scorta della disposizione sopra citata, il giudice delegato nel decreto impugnato preso atto delle intervenute dimissioni di due membri del comitato e del fatto che non apparivano esservi manifestazioni di disponibilità ad assumere l’incarico ha attestato l’impossibilità di ricostituire il comitato dei creditori e ha provveduto alla pubblicazione del bando avente ad oggetto l’affitto di azienda in via d’urgenza, sulla scorta dei propri poteri sostitutivi ai sensi dell’art. 41 L. Fall.

Il Tribunale, in premessa, ha evidenziato con la riforma del 2006, i rapporti tra i diversi organi della procedura sono stati ridisegnati con il riconoscimento al comitato dei creditori di un ruolo ben più significativo, non più solo consultivo, ma altresì un potere di controllo e autorizzatorio. A tal proposito, basti pensare alla previsione contenuta nell’art. 35 L. Fall., oggi trasfuso nell’art.132 del Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a norma del quale le riduzioni di crediti, le transazioni, i compromessi, le rinunzie alle liti, le ricognizioni dei diritti dei terzi, la cancellazione di ipoteche, la restituzione dei pegni, lo svincolo delle cauzioni, l’accettazione di eredità e donazioni e gli atti di straordinaria amministrazione sono effettuate dal curatore, previa autorizzazione del comitato dei creditori.

La rilevanza delle funzioni attribuite al comitato dei creditori, che attraverso la sua costituzione e funzionamento può orientare le decisioni del curatore e di conseguenza, la direzione della procedura da parte del Giudice delegato, impone al Tribunale la necessità di indagare se la nomina dei membri del comitato da parte del Giudice delegato sia condizionata all’acquisizione di una manifestazione di disponibilità da parte dei creditori o, se il Giudice delegato possa provvedervi d’ufficio, constatando l’impossibilità alla costituzione dell’organo solo allorquando i creditori nominati abbiano rifiutato l’accettazione dell’incarico.

Orbene, ritiene il Tribunale che il percorso logico – giuridico seguito dal Giudice delegato non possa essere condiviso.

È vero che l’art. 40, comma 1, l. fall. dispone che il Giudice delegato provveda alla nomina dei membri del comitato dei creditori, sentiti il curatore e i creditori che abbiano dato la disponibilità ad assumere l’incarico, ma tale dichiarazione non pare essere vincolante per il G.D.

In tal senso depone il fatto che la nomina da parte del G.D è stata definita da una parte della dottrina come provvisoria, non solo perché la composizione del comitato dei creditori può essere modificata dallo stesso Giudice delegato come previsto dal comma 1 dell’art. 40 L. Fall., salvo quanto previsto dall’art. 37 bis, attualmente art.135 del nuovo Codice, la composizione del comitato può essere modificata dal Giudice delegato in relazione alle variazioni dello stato passivo o per altro giustificato motivo, ma anche perché la maggioranza dei creditori può effettuare ai sensi ed entro i limiti di cui all’art. 37 bis l. fall., nuove designazioni di componenti del comitato dei creditori, queste vincolanti per il Giudice delegato.

Peraltro, che la manifestazione di disponibilità dei creditori ad assumere l’incarico non sia presupposto per la nomina quale membro del comitato dei creditori deriva dalla previsione dell’art. 40, comma 2, L. Fall. a norma del quale è necessaria una rappresentanza dei diversi crediti che appaia equilibrata alla luce della loro (i) quantità, ossia dell’ammontare, (ii) della qualità e quindi della necessaria distinzione tra creditori privilegiati e creditori chirografari (e poi della sottodistinzione, all’interno della prima categoria, tra creditori pignoratizi o ipotecari da un lato e semplici privilegiati generali dall’altro) e (iii) della possibilità di soddisfacimento.

Ne consegue che ove, ad esempio, le dichiarazioni di disponibilità provenissero unicamente da parte dei creditori privilegiati, il giudice delegato al fine di garantire il rispetto dei requisiti di omogeneità descritti nell’art. 40, comma 2, L. Fall., avrebbe il potere-dovere di procedere alla nomina anche di membri rivestenti la qualifica di creditori chirografari e poi constatare l’impossibilità di costituzione del comitato solo allorquando dovesse pervenire il loro rifiuto.

Il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere sottolinea inoltre che l’ulteriore argomento a sostegno della tesi formulata si ricava dalla previsione contenuta nell’art. 40, comma 4, L. Fall. a norma del quale la sostituzione dei membri del comitato dei creditori avviene secondo le modalità stabilite nel secondo comma.

Dunque, il potere di sostituzione non è ancorato alla ricorrenza di una manifestazione di disponibilità ad assumere l’incarico di membro del comitato, dovendo tale disponibilità essere interpretata, piuttosto, nel senso per cui il legislatore avrebbe voluto privilegiare la nomina dei creditori resisi disponibili purché ricorrano i requisiti di cui all’art. 40, comma 2, L. Fall. In assenza di tali dichiarazioni di disponibilità, il giudice delegato deve tenere conto unicamente dell’esigenza di assicurare una rappresentanza adeguata agli interessi di tutti i creditori.

Ciò in quanto, come sopra evidenziato, solo dopo aver ricevuto il rifiuto dei creditori insinuati al passivo, tenendo conto dei requisiti di cui all’art. 40, comma 2, L. Fall., il giudice delegato può dichiarare l’impossibilità di costituzione del comitato dei creditori per

mancato raggiungimento del numero legale.

Dalla pronuncia del Tribunale di Santa Maria Capua Vetere, che risolve così come prospettato dallo Studio Militerni, rilevanti questioni giuridiche in merito al funzionamento dell’Organo Collegiale, emerge la rilevanza del ruolo e delle funzioni del comitato dei creditori caratterizzate da una sempre maggiore complessità delle attività non più solo di matrice solo ed esclusivamente consultiva e ad un innalzamento del livello di responsabilizzazione per la tutela delle prerogative creditorie.

A cura dell’Avv. Raffaella Di Meglio Buono, associate Militerni Law Firm