Mancata indicazione costi della manodopera: quando è consentito il soccorso istruttorio?

Mancata indicazione costi manodopera: non sempre l’esclusione è
legittima

Costi manodopera e soccorso istruttorio: le previsioni del
Codice Appalti

Una tesi condivisa dal Consiglio di Stato: a differenza di
quanto statuito dal giudice di primo grado, la SA non avrebbe
potuto procedere alla esclusione della prima classificata per una
causa – mancata indicazione dei costi della manodopera – non
prevista dal bando, né dagli altri documenti di gara in conformità
ai principi di trasparenza e proporzionalità, oltre che di tutela
dell’affidamento dei partecipanti nell’utilizzo della modulistica
predisposta dalla stazione appaltante.

Ricorda Palazzo Spada che, secondo la giurisprudenza formatasi
nella vigenza del precedente codice (d.Lgs. n. 50/2016):

• a) la mancata separata indicazione dei costi della manodopera
  comporta l’esclusione dell’impresa dalla gara;
• b) tale omissione non può essere sanata mediante la procedura
  del soccorso istruttorio (dunque neppure mediante giustificativi
  presentati in sede di verifica di congruità dell’offerta);
• c) l’esclusione dalla gara va disposta anche in assenza di
  specificazione ossia di espressa comminatoria, in tal senso, ad
  opera della “legge di gara”; ciò dal momento che la normativa
  italiana è sufficientemente chiara in ordine a tale formale obbligo
  per cui qualsiasi operatore economico “ragionevolmente
  informato e normalmente diligente” si presume a
  conoscenza dell’obbligo in questione;
• d) in questa specifica direzione, i suddetti costi della
  sicurezza e della manodopera non possono essere neppure ricostruiti
  in via postuma, sempre in sede di verifica di congruità, attraverso
  la eventuale dimostrazione che un tale dato era “comunque
  compreso nell’offerta economica … anche se non espressamente
  indicato”.

Esclusione per mancata indicazione costi: l’eccezione alla
regola

Sempre nella vigenza del precedente codice e, segnatamente
dell’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016, la giurisprudenza ha
ritenuto che alla regola generale della portata escludente della
mancata indicazione specifica dei costi della manodopera fa
eccezione la presenza di clausole e di modelli che non
consentano ai concorrenti di indicare espressamente tali costi
nell’ambito della propria offerta economica, vale a dire le ipotesi
in cui la legge di gara contenga disposizioni fortemente
ambigue o fuorvianti, tali da ingenerare “confusione” nel
concorrente, nonché di modelli predisposti dalla stazione
appaltante in modo tale da rendere materialmente impossibile il
loro effettivo inserimento.

A tutela del legittimo affidamento, in tali ipotesi deve essere
consentita una sanatoria o una rettifica postuma
del dato mediante soccorso istruttorio oppure giustificativi in
sede di giudizio di anomalia.

Ok al soccorso istruttorio se la lex specialis è ambigua

Il Collegio, considerata la formulazione
della lex di gara e tenuto conto dei modelli
predisposti dalla stazione appaltante per la presentazione delle
offerte, ha ritenuto quindi integrata una delle eccezioni alla
regola generale della portata automaticamente escludente della
mancata indicazione specifica dei costi della manodopera e la
sussistenza di condizioni tali da consentire l’esercizio del
soccorso istruttorio prima di addivenire all’eventuale
esclusione.

La lex specialis non conteneva la prescrizione
dell’indicazione separata del costo della manodopera, né
prefigurava una ipotesi di esclusione per questo motivo, nonché
dalla lettura dei predetti documenti emerge anche la
predisposizione di moduli di presentazione delle offerte e di una
clausola di chiusura che ne prevedeva il rispetto a pena di
esclusione.

Nel caso in esame va quindi applicata l’eccezione alla regola
della separata evidenziazione dei costi della manodopera prevista
quando la documentazione di gara risulti oggettivamente idonea a
ingenerare nei partecipanti confusione in ordine all’individuazione
delle non conformità delle offerte rispetto ai modelli allegati
soggette alla sanzione espulsiva e, pertanto, a causare il
plausibile timore di subire la predetta conseguenza negativa in
caso di presentazione di una domanda contenente modifiche al
modello allegato alla lex specialis.

Per i giudici d’appello, non si può quindi condividere la
sentenza di primo grado nella parte in chi afferma
che “l’aggiudicataria andava quindi esclusa dalla gara per
avere presentato un’offerta priva dell’indicazione separata dei
costi della manodopera” e che “l’omessa separata
indicazione dei predetti costi non può essere sanata mediante la
procedura del soccorso istruttorio”, dovendo, invece, nel caso
di specie ritenersi integrata una delle eccezioni alla regola
generale della portata automaticamente escludente della mancata
indicazione specifica dei costi della manodopera e sussistenti le
condizioni idonee a consentire l’esercizio del soccorso istruttorio
prima di addivenire all’eventuale esclusione.

Tale interpretazione appare, infine, coerente anche con l’art.
101 che disciplina nel d.lgs. n. 36/2023 il soccorso
istruttorio e la cui “chiave
interpretativa”, secondo quanto dichiarato nella relazione
illustrativa, “è la leale collaborazione delle parti
(amministrazione appaltante e operatori economici), ispirata alla
fiducia nell’attività dell’amministrazione e alla responsabilità
dell’operatore economico, secondo i noti principi di buona fede, il
tutto evidentemente nel rispetto del principio della par
condicio”.